ПОМОГАЕМ БИЗНЕСУ
АКТУАЛЬНЫЙ ПОДАРОК НАВСЕГДА!
УСЛУГИ ДИЗАЙНА И ПЕЧАТИ ПОЛИГРАФИИ ПО НИЗКИМ ЦЕНАМ
Мы ищем деловых и предприимчивых партнеров!
Металлочерепица и металлопрофиль от ООО "ВСИ"

Архив
Российских строителей после 1 июля ждет полный… стандарт!

Новости стройкомплекса и экономики

Как доказать, что вас обманули контрагенты
03 октября 2018
  • Институт заверений об обстоятельствах, заимствованный из английского права, появился весной 2015 года с вступлением в силу ст. 431.2 Гражданского кодекса РФ.
  • «РБК.Отрасли» изучили судебную практику, сформировавшуюся в России за прошедшие 3,5 года. Оказалось, что новый правовой инструмент уже помог нескольким десяткам контрагентов в сделках на общую сумму более 5 млрд руб. По словам юристов, многие клиенты сохранили свои деньги, отказавшись от сделок, в которых продавец не хотел давать заверения в важных обстоятельствах.
  • По данным банка решений арбитражных дел России, за время действия ст. 431.2 ГК РФ суды страны упомянули эту статью в 161 своем решении. Впрочем, 100 из них содержат ее лишь в качестве примера «как еще можно делать» и лишь в 61 случае речь шла именно о том, что при заключении сделки одна из сторон в чем-либо заверила другую.
  • Из них 36 исков, в которых обсуждались сделки на общую сумму около 5,1 млрд руб., были удовлетворены, а в удовлетворении еще 25 исков, касающихся сделок на сумму примерно 1,3 млрд руб., было отказано.
Справка:

Ст. 431.2 ГК РФ. Заверения об обстоятельствах. Введена Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ.

Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.
Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение... также вправе отказаться от договора или требовать признания его недействительным.

« Это коктейль, это по-иностранному»

Когда ст. 431.2 ГК РФ принималась, юридическое сообщество встречало ее настороженно. На профильных форумах критически обсуждали, что это «адская смесь из английских warranties (гарантий того, что произойдет в будущем, например, что техника проработает больше года) и representations (заверений, что в прошлом, например, автомобиль не попадал в серьезные ДТП или на объект недвижимости не претендуют третьи лица) и нашего института недействительности сделки», которая «взорвет практику, как коктейль Молотова».

Коллеги отвечали пессимистам, что их клиенты заключают сделки в офшорах не потому (или по крайней мере не только потому), что не хотят беспокоить родную налоговую, а из-за «деревянности» российского права: «попробуй в суде заяви, что контрагент тебя заверил в чем-то — услышишь в лучшем случае «сам дурак, что поверил».

Тем не менее после вступления статьи в силу участники рынка стали активно ее применять — если не в договорах, то в спорах с контрагентами.

Елена Агаева, советник адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» («ЕПАМ»):

«Конструкция заверений об обстоятельствах была воспринята нашей правовой системой с учетом давно сложившегося зарубежного опыта. Практика структурирования сделок с российскими активами подтверждала потребность в этой конструкции. Применение подобных, опробованных в других юрисдикциях, механизмов позволяет стимулировать заключение сделок по российскому праву. Известно, что многие крупные сделки по приобретению российских активов структурировались по иностранному праву, чаще английскому, ввиду того, что российская правовая система не предоставляла ряда инструментов, используемых в других юрисдикциях (representations&warranties, indemnity)».
 
Пострадали за веру

Несмотря на скепсис и споры юристов, некоторые участники рынка восприняли тогда нововведение с таким воодушевлением, что не дождались вступления статьи в силу. Так, похоже, что раньше всех институт заверений об обстоятельствах в своем договоре прописали ассоциация «Евразийская аграрная компания» и ООО «ЭКО ТЭК Групп»: они уже в феврале 2015 года заключили дополнительное соглашение к своему договору купли-продажи долей в дочернем обществе, где добавили некие заверения и гарантии. Суд справедливо отказал в иске ассоциации, отметив, что бизнесмены несколько поторопились: закон вступил в силу лишь в марте.

Уже в первые месяцы действия статьи в арбитражи поступили иски, в которых истцы обвиняли ответчиков в том, что те дали им при заключении договора какие-либо недостоверные заверения. Так, петербургское ООО «Ковчег СПб» уже в апреле 2015 года потребовало расторжения договора поставки бетонной крошки с московским ООО «Бетонит» в связи с тем, что вагоны с товаром, вопреки заверениям поставщика, оказались в назначенный срок не в Петербурге, а в Баку.
«Особенно интересно использование этой концепции для покрытия некоторых налоговых рисков, — говорит Юлия Талагаева, старший юрист Forte Tax&Law. — Например, когда сторона сделки по покупке бизнеса дает заверение о возможности в будущем получить возмещение НДС по прошлым сделкам, однако в последующем налоговый орган отказывает в возмещении НДС». Так, например, ростовский торговый дом «Риф» покупал у ООО «Агробизнес» сельхозпродукцию, опираясь на заверения продавца, что с этой сделки полагается налоговый вычет. После отказа ФНС в вычете покупатель оспорил сделку и выиграл суд на основании ст. 431.2 ГК РФ.
Ответчики по другим искам на основании недостоверности неких заверений истцов доказывали свою невиновность. Например, волгоградское ООО «Сити Град», отвечая по иску Фонда развития жилищного строительства о взыскании 17 млн руб. арендной платы за участок под застройку, заявило, что чиновники при заключении договора аренды заверяли девелопера в совсем иных параметрах высотности участка и умолчали о граничащей с ним вертолетной площадке. Но суд этот довод не убедил.
Больше повезло вологодскому ООО «Аверс», исполнявшему по госзаказу работы для государственной инфосистемы «Образование», в Арбитражном суде Вологодской области. Компания-подрядчик заявила, что вологодские чиновники, заключая госконтракт, скрыли от подрядчика необходимость согласования всех работ с АО «Ростелеком» — и как следствие, зависимость подрядчика от этой компании. Суд расторг контракт стоимостью 7,8 млн руб. без штрафных санкций для подрядчика и еще взыскал с госоргана неустойку.

Елена Агаева, советник адвокатского бюро «ЕПАМ»:

«Конструкция заверений об обстоятельствах нами активно используется в сделках, заключаемых по российскому праву. В частности, она применяется для закрепления заверений продавца в отношении тех или иных характеристик продаваемого актива, например того, что сделка не требует согласований».
Помогла ст. 431.2 в споре с госзаказчиком (ФГУП «Центр Хруничева») и ООО «Апарт-отель»: предприятие забронировало 250 номеров в отеле истца (что было расценено судом как заверение), но по факту заняло гораздо меньше. За это суд взыскал с него в пользу отельера 5,3 млн руб. упущенной выгоды.
Но и сами госзаказчики не избегают использования нового механизма в спорах с подрядчиками. Так, РКЦ «Прогресс» заказал двери у ООО «Дверной доводчик», а затем, получив их, взыскал с него штраф 600 тыс. руб. за то, что тот утаил факт внесения себя в реестр недобросовестных поставщиков (таковой случился уже в ходе конкурсных процедур).

Андрей Комиссаров, управляющий партнер коллегии адвокатов «Комиссаров и партнеры»:

«Конечно, в большинстве типовых договоров, как и ранее, до введения новой статьи, встречаются условия подобного рода: «Продавец гарантирует, что товар передается свободным от прав третьих лиц, не является предметом спора, под залогом, арестом и иным запрещением не состоит». Как правило, стороны этим и ограничиваются. Если взглянуть на ст. 431.2 ГК РФ, данные положения договоров можно считать заверениями об обстоятельствах, относящимися к предмету договора.

В ряде корпоративных сделок встречается более-менее подробное регулирование: с выделением заверений об обстоятельствах в отдельном разделе договора либо их включением в другие разделы договора. При этом стороны часто «забывают» предусмотреть условия о средствах защиты в случае недостоверности заверений, о конкретизации таких средств. В целом в своей работе в зависимости от специфики конкретной ситуации заверения об обстоятельствах предлагаются нами к включению в текст договора. Логика здесь простая: в случае спора пострадавшая сторона может потенциально рассчитывать на дополнительный инструмент защиты, что перевешивает все отдельные сложности, связанные с применением данного механизма».
 
Заверение в надежности банка

Заверения активно используются и в весьма крупных сделках и проектах.

Александр Арбузов, партнер юридической фирмы «Дювернуа Лигал»:

«С данным инструментом только за последнюю пару лет мне приходилось иметь дело в крупных сделках по продаже сети дорогих гостиниц, завода в Москве, а также покупке нескольких складских комплексов (в последнем случае, будучи юристом на стороне покупателя, инициатором применения representations был я). Более того, отмечу, что ряд договоров оформлялся у нотариуса, и тот отнесся к заверениям не просто с пониманием, а очень позитивно».

По данным исследования «РБК.Отрасли», крупнейшая сделка, которая была видоизменена в суде благодаря ст. 431.2, — это кредит, выданный Татфондбанком казанскому ООО «Завод по производству СМС» на строительство завода синтетических моющих средств. Компания, входящая в группу «Нэфис Косметикс», вложила в строительство более 9 млрд руб. собственных денег, на завершение промышленного комплекса требовалось еще 3,903 млрд.

Кредитную линию Татфондбанк открыл в сентябре 2016 года под залог строящегося объекта и всего принадлежащего структурам группы заемщика транспортного парка. Также за заемщика поручились аффилированные лица. Банк в сентябре, октябре и ноябре выдал 3,4 млрд руб., а в декабре, когда настала пора выдавать последний транш в 503 млн, прислал отказ: в кредитной организации, надорвавшейся при санации банка «Советский», была введена временная администрация. Через три месяца, когда ЦБ отозвал у него лицензию, заемщики подали к нему иск, о котором до появления ст. 431.2 могли только мечтать: они потребовали признать их отказ от договоров ипотеки и поручительства на основании того, что банк утаил от них свои финансовые трудности, не позволившие ему выполнить обязательства кредитора. Арбитражный суд Республики Татарстан с непривычки отказал в иске: дескать, из кредитного договора не видно, чтобы банк заверял клиента в своей финансовой состоятельности. Но 11-й Арбитражный апелляционный суд решение изменил и иск удовлетворил, признав недействительными договоры ипотеки и поручительств.

Апелляционная инстанция нашла убедительным довод ГК «Нэфис Косметикс», что она не стала бы заключать договор поручительства и залога, если бы не считала банк надежным кредитором, способным профинансировать строительство завода. В июле 2018 года это постановление было подтверждено в кассации Арбитражным судом Поволжского округа.

Безземельный девелопер

Другая крупнейшая сделка, отмененная Арбитражным судом города Москвы на основании недостоверного заверения, — договор генподряда на строительство многофункционального агропромышленного парка «Кирилловка» с многоуровневой автопарковкой и овощехранилищем общей площадью 120 тыс. кв. м и стоимостью 2,5 млрд руб. Стройка предполагалась на двух земельных участках на 10-м километре Ленинградского шоссе в подмосковных Химках. В рамках конкурса на генподряд заказчик (группа компаний «НЛД») потребовал от участников обеспечительный платеж в размере 3% суммы контракта (75 млн руб.). Будущий победитель конкурса ООО «Сторис» внесло 35 млн, а остальные обязалось внести после подписания договора генподряда. Но, выиграв конкурс, компания потребовала от заказчика представить документы, подтверждающие права собственности на участки, где планировалось строительство. На что гендиректор «НЛД» Елена Капитула сообщила, что участки пока только оформляются в собственность, но это коммерческая тайна. А в ЕГРН, как выяснилось, сведения об этих участках и вовсе отсутствуют. На этом основании ООО «Сторис» заявило, что сделка, в том числе внесение обеспечительного платежа, заключена под влиянием обмана. И суд удовлетворил иск, взыскав 35 млн руб. с «НЛД».

Модный опцион

Третья по сумме сделка, оспоренная на основе недостоверных заверений, — опцион на покупку 10% акций воронежского ОАО «Модный континент» за $38,51 млн, заключенный между консорциумом UCP и Sysal Artis Holding. В условиях опциона акционеры «Модного континента» заверили покупателя, что компанию не контролирует никто, кроме тех, кто указан в списке аффилированных лиц. Но потом менеджеры Sysal прочли в интернете статью, в которой написано, что реальным владельцем «Модного континента» был Владимир Груздев, никак формально не аффилированный. На этом основании продавец отказался от опциона и не стал платить опционную премию $150 тыс. UCP потребовал премию в суде, а Sysal подал встречный иск о взыскании неустойки в $20 тыс. за нарушение заверений.

Арбитражный суд Воронежской области принял поистине соломоново решение: отказал в иске обеим сторонам. Судья решил, что недобросовестно себя повели как UCP, так и Sysal: одна сторона дала заверение, утаив, что де-факто компанию контролирует Груздев, а вторая приняла эти заверения, заранее зная об их ложности. В итоге отказ от опциона был признан правомерным, но без финансовых последствий для обеих сторон.

Юлия Талагаева, старший юрист компании Forte Tax&Law:

«Помимо широко дискутируемых проблем применения концепции «заверения об обстоятельствах», касающихся смешения нашим законодателем в одно целое концепций «заверения» и «гарантии», которым англо-американское право придает различные значения, существует также практическая проблема. Кроется она в не совсем верном понимании самого института заверений об обстоятельствах. Зачастую при совершении сделки сторонам известно о наличии тех или иных рисков (например, налоговых рисков по прошлым сделкам, риска отзыва лицензии и т. п.). При этом под давлением одной из сторон другая сторона в договоре предоставляет письменное заверение об отсутствии такого риска. Тем не менее такое заверение не дает получающей его стороне каких-либо гарантий возмещения убытков или получения неустойки при реализации риска на практике. Для снятия с себя обязательства по возмещению убытков или оплате неустойки другой стороне достаточно будет доказать, что все стороны на самом деле были осведомлены о наличии таких рисков. Проще говоря, нельзя рассчитывать, что заверения об обстоятельствах, о которых вам известно, что они не соответствуют действительности, дадут вам защиту от рисков. Правильно в этом случае было бы использовать знание о наличии тех или иных рисков для снижения цены сделки или получения отсрочки оплаты полной суммы до момента истечения сроков реализации потенциальных рисков».

Не убедили в своей доверчивости

Одними из самых ярких сделок, которые не удалось оспорить со ссылкой на ложные заверения, были сделки по продаже акций Промэнергобанка. Как заявили восемь новоявленных акционеров, которые купили акции у восьми бывших акционеров в один день (6 июня 2016 года), заплатив в общей сложности почти 100 млн руб., продавцы не поставили их в известность о плохом состоянии кредитной организации (ровно через два месяца ЦБ отозвал у нее лицензию). Однако ответчики на судебном заседании заявили, что не скрывали проблем и потому продали банк всего за 20% от капитала. Более того, вскоре после сделки представители ЦБ встречались с новыми акционерами и объясняли им, что надо сделать, чтобы не потерять лицензию. В итоге суд 25 мая 2017 года во всех восьми исках об отмене сделок и взыскании уплаченных денег отказал.

Юлия Комбарова, генеральный директор Юридического бюро № 1:

«Суды часто отказывают истцам во взыскании убытков, если те строят свою доказательную базу, апеллируя к тому, что вторая сторона заверяла их об одних обстоятельствах, а они по факту оказались совсем другими. Мотивируя отказ, суды указывают истцам, что они могли сами, действуя добросовестно и разумно, стремясь исключить свои предпринимательские риски, предусмотреть неблагоприятное развитие ситуации и заблаговременно подстраховаться — самостоятельно запросить в компетентных инстанциях все нужные документы. И получается, что при таком подходе ст. ГК РФ 431.2 не действует вообще. Здесь нужно четко формулировать свою позицию: для судов эта норма новая, и они не любят ее применять, ссылаясь на свободу договора и ответственность за предпринимательские риски».

« Сплошной криминал и банкротство»

Но самая крупная сделка, в которой покупателю не помогла ст. 431.2, — это договор цессии между Россельхозбанком и ООО «Центр аудит», по которому фирма купила у банка кредиты на общую сумму 1,13 млрд руб. Как заявили представители ООО, требующего расторгнуть цессию и вернуть уплаченные по ней деньги (около 100 млн руб.), при продаже банкиры заверили покупателей, что эти займы обеспечены залогами и поручительствами на общую сумму более 3,5 млрд. Но при проверке выяснилось, что поручители все банкротятся, залоги отсутствуют, а у некоторых заемщиков «задолженность… носила исключительно криминогенный характер».

Однако суд отметил, что истец по такому иску должен доказать, что заблуждение возникло по вине ответчика. Тогда как в данном случае «Центр аудит» обязан был, покупая кредиты, по крайней мере проверить в ЕФРСБ наличие залоговых прав и сами предметы залога.

Нашли применение

Опрошенные РБК юридические фирмы подтвердили, что активно используют механизм заверений при сопровождении самых разных сделок, потому что далеко не все обстоятельства при их заключении можно подтвердить документально или убедиться в них воочию.

Владимир Гареев, юрист международной юридической фирмы Dentons:

«После прямого закрепления в законе института заверений жить стало несколько легче. Тем не менее наличие регулирования не влияет и, на наш взгляд, не может повлиять на ключевую для M&A особенность — необходимость согласования конкретных условий применения права в рамках сделки. Нам представляется, что именно из-за этого возникает большая часть проблем, связанных в том числе с применением института заверений. Говорить о реализации конкретных опасений коллег на данный момент нет оснований, поскольку для анализа недостаточно судебной практики (оспорить сделку можно только в суде)».

Наталья Дятлова, партнер юридической фирмы Maxima Legal:

«Важное значение институт заверения имеет при аренде будущей вещи, когда объект аренды еще невозможно осмотреть и установить его свойства — например, на ранней стадии строительства объекта, когда потенциальный арендатор может оценить помещение, которое будет ему передано, только по проектной документации. В таком случае заверения об обстоятельствах помогут арендатору получить некую гарантию в том, что проектная документация строящегося объекта соответствует требованиям международной добровольной сертификации, например в области энергосбережения. Или же получить заверения по поводу рыночной ситуации в том месте, где будет находиться объект, а именно: заверения о том, что в момент заключения договора аренды помещения в строящемся объекте на территории данного города отсутствуют торговые центры аналогичного формата».
Включение в договор заверений об обстоятельствах играет, по словам экспертов, в первую очередь дисциплинирующую роль. Широко распространены на практике такие заверения, как отсутствие поданных заявлений о банкротстве контрагента, соблюдение корпоративных процедур для совершения сделки, управомоченность подписантов и так далее. «Заверения имеют особо важное значение и выгодны стороне в основном в тех случаях, когда неверность или неточность такого рода сведений, предоставленных непосредственно при заключении договора или после этого, настольно существенны для стороны, что она хотела бы в этом случае иметь безусловное право полностью отказаться от договора», — отмечает Александр Арбузов из «Дювернуа Лигал».

Мария Крюкова, юрист юридической фирмы Rightmark Group:

«Привлекательной является возможность взыскания неустойки в случае нарушения данных заверений вместо доказывания размера убытков. Наряду с правилом о заверениях существует и ряд положений об «информационных» обязанностях сторон (то есть обязательствами сторон предоставить те или иные сведения в адрес контрагента), а также специальные нормы о качестве предоставляемых благ. При этом соотношение указанных положений с правилами о заверениях остается для практики до конца не разрешенным».
Зачастую требование заверений и отказ контрагента их давать заставляет стороны отказаться от сделки и избежать будущих споров. По словам Владимира Гареева из Dentons, в пользу этого может говорить и отсутствие большого количества судебной практики: «Участники оборота еще «на берегу» понимают идеологию заверений по российскому праву и более-менее однозначно определяют место института заверений в российской правовой системе».

Ирина Оникиенко, партнер юридической фирмы Capital Legal Services:

«В договорной практике мы буквально недавно применили ст. 431.2. Помогали клиенту купить дом, проверили документы — с виду все «красиво». Включили в договор максимум гарантий из ст. 431.2 ГК — и продавец стал отказываться их подписывать. Это подтвердило наши сомнения (глубокая проверка выявила целый букет сюрпризов), и от сделки клиент отказался. Конечно, нельзя исключать, что мошенники подпишут любые гарантии и заверения без намерений их исполнять, это мы тоже принимаем во внимание. Тщательная проверка документов остается самой важной частью работы по сделкам».

Владислав Шестаков, партнер юридической фирмы «Адвокат ФРЕММ»:

«В нашей практике была ситуация, когда клиент после минимальной первичной проверки (такая уж у него практика) приобрел бизнес по выдаче товаров покупателям интернет-магазинов. В договоре купли-продажи долей в уставном капитале общества содержался ряд заверений продавца относительно деятельности общества, состояния его дел и т. д. В течение месяца после сделки выявились некие негативные моменты, которые не предполагали дальнейшего нормального развития этого бизнеса. В адрес продавца была направлена претензия со ссылкой на недостоверность данных им заверений. В итоге стороны вернулись к исходному положению мирным путем». 

Автор: Павел Горошков.













Рубрики
Продается производство гиперпрессованного кирпича
Оригинальные поздравления и подарки для Вас
Главные новшества, которые вступают в силу с 1 октября, — электронный документооборот и спецсчета в банках, которые позволят проводить торги в системе «одного окна». Выгодны ли бизнесу новые правила?


По данным Росстата, во II квартале этого года цены на бетон выросли более чем на 6%, на сталь — на 8%. При этом песок, наоборот, подешевел почти на 14%. Аналитики Ernst & Young зафиксировали главные изменения рынка стройматериалов в России

Долевое строительство, наследство, страхование жилья — какие законодательные новации вступят в силу в ближайшем месяце

Банк России принял решение повысить ключевую ставку до 7,50% годовых. Что это значит для рынка жилья и ипотечного кредитования?

Ответ с ходу — пока ничего страшного. Но есть нюансы, которые могут внести коррективы как в текущую ситуацию на рынке жилья, так и в среднесрочные тенденции.
После запрета на прямые сделки с дольщиками у девелоперов остается только одна легальная возможность привлекать деньги физлиц — жилищно-накопительные кооперативы. Схема рискованная, но у многих компаний другой альтернативы не будет

О пользе BIM-технологий при промышленном строительстве
Эксперты рассказали, в какие объекты сегодня выгодно вкладываться и какую доходность они могут обеспечить
Союз архитекторов Владимирской области посвятил юбилейный выпуск своей СА-газеты выдающемуся владимирскому архитектору и реставратору Игорю Александровичу Столетову.
Что мог увидеть в городе путешественник прошлых столетий и не увидим мы? Во Владимире за его тысячелетнюю историю побывало очень много известнейших людей! Но вот об одном из таких людей, о графе Владимире Соллогубе, мало кто знает. Как и о том доме, который восславил писатель на веки вечные. Просто этого здания больше нет...
Когда им нужно российские чиновники умеют работать быстро. Вот только организации-работодатели получали просьбы о представлении данных о пожилых работниках, и вот уже Роструд официально обязал их сдать новый отчет «Сведения об организации и численности работников организации, не являющихся пенсионерами» и даже рекомендованную форму разработал. Срок сдачи 15 октября, так что нужно поторопиться, всего месяц остался.
С 2019 года в России разрешат строить семиэтажные жилые дома из дерева. АФК «Система» инвестировала в завод по производству древесных плит, но пока они будут отправляться в Европу, где из древесины уже возводят 30-этажные небоскребы

Уважаемые коллеги, друзья! Портал «СтройКомплекс» постоянно меняется к лучшему, изменился – стал короче, понятней, ярче – и его адрес его электронной почты. Занесите в свои базы данных - SKportal@yandex.ru. Пишите нам, задавайте вопросы, делитесь мнениями, просите совета. Мы с радостью ответим всем!
Очередной номер
10 (140)
декабрь 2016



СЕРТИФИКАЦИЯ
сертификат качества на продукцию, 
сертификат пожарной безопасности, 
сертификат ИСО